核心提示

版權(quán)化是傳統(tǒng)文化資源創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化與創(chuàng)新性發(fā)展的途徑。私權(quán)性質(zhì)的版權(quán)權(quán)利與文化資源的公共利益在這一過程中產(chǎn)生了“所有者”與“所有的人”的利益沖突、“無形”資源與保護(hù)“有形”制度的矛盾，以及“公共利益”學(xué)說與操作性規(guī)定之間的沖突。具有“公共政策”屬性的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)該和其它相關(guān)政策一起為文化傳承和安全設(shè)計路徑。在具體做法上，首先要明確公共職責(zé)主體作為“所有的人”的代理；其次通過數(shù)字化與數(shù)據(jù)化，實現(xiàn)文化資源的“可見”和使用的“有序”；最后要借道既有的地理標(biāo)志制度對文化資源數(shù)據(jù)從操作性路徑上實現(xiàn)“正源”，為未來的版權(quán)性流轉(zhuǎn)中文化資源的歸屬和受益進(jìn)行具體的制度準(zhǔn)備。

內(nèi)容精選

研究緣起

2008年的“黃自修訴南寧市藝術(shù)劇院侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”就民間文學(xué)藝術(shù)的“惠益分享”作了首開先例的判決。該案的訴訟雙方是傳統(tǒng)文化資源的整理者與使用文化資源的版權(quán)創(chuàng)作者，法官認(rèn)為應(yīng)在“民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造、保存和發(fā)展者之間進(jìn)行合理的、公平的惠益分享”。因此，判決涉案舞劇《媽勒訪天邊》不構(gòu)成侵權(quán)，但同時判決被告南寧市藝術(shù)劇院給予黃自修適當(dāng)?shù)馁r償，因為黃自修“早期收集與整理了民間故事，并將其轉(zhuǎn)換為文字形式，存在重要意義”。無獨有偶，近年來的“和諧共生十二案” “將軍令案”等版權(quán)訴訟也均是利用傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行創(chuàng)作后發(fā)生的侵權(quán)爭議。這些訴訟的共同點在于都引發(fā)了傳統(tǒng)文化資源使用中公共利益與私人權(quán)利邊界的討論。

傳統(tǒng)文化資源版權(quán)化是使用“公共領(lǐng)域”的文化資源進(jìn)行創(chuàng)作并最終生成版權(quán)作品的過程。正如德國研究者萊萬斯基所說，“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)人類特定的智力活動成果。在先存在的民間文學(xué)藝術(shù)不同于基于此的個人創(chuàng)造，并不能得到版權(quán)保護(hù)”。個人利用傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作，其作品受到版權(quán)法律的保護(hù)，在客觀上這些作品保存、傳承和傳播了具體的文化內(nèi)容和形式，然而，圍繞著版權(quán)作品、版權(quán)權(quán)利與公共利益的爭議從未停止，甚至其創(chuàng)作被研究者稱為“文化圈地運動”。

在社交媒體和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的背景下，創(chuàng)作行為和傳播方式發(fā)生了巨大的變化，使得版權(quán)制度不得不及時增設(shè)新權(quán)利或擴(kuò)大解釋既有的版權(quán)權(quán)利。私人權(quán)利彰顯，意味著相應(yīng)的公共利益可能受到擠壓。從另一個角度而言，有人認(rèn)為對傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行創(chuàng)作的過程，本身就是利用“獨創(chuàng)性” “對公共領(lǐng)域的‘侵占’”。由于加入了作者自身的創(chuàng)作背景和個性化闡釋，創(chuàng)作出的作品并不能保證是對傳統(tǒng)文化資源進(jìn)行“原汁原味”的闡釋，甚至在不同文化語境中還存在“淺化”“窄化”甚至“異化”的風(fēng)險，可最終承擔(dān)風(fēng)險的卻是與文化資源相關(guān)的地理或民族范圍的“所有的人”。

“所有的人”的傳統(tǒng)文化資源，不僅是進(jìn)行文化創(chuàng)作以及產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)中的“原材料”，還是一個國家和民族之所以成為“自己”的“精神命脈”，更向世界說明我們從哪里來以及我們走向何方。因此，具有“公共政策”屬性的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)該和其他相關(guān)政策一起為文化傳承和安全作出“兜底”性的制度設(shè)計。

一、傳統(tǒng)文化資源在版權(quán)化過程的公共利益“焦慮 ”

傳統(tǒng)文化資源本身包括物質(zhì)資料和精神資料，其外延范圍要廣于版權(quán)法律所稱的“民間文學(xué)藝術(shù)作品”。傳統(tǒng)文化的版權(quán)化過程則主要包含兩種方式：一是利用傳統(tǒng)文化資源創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的版權(quán)作品；二是對傳統(tǒng)文化資源整理時加入了獨創(chuàng)性勞動形成版權(quán)作品。其中提供了獨創(chuàng)性勞動并創(chuàng)作出作品的人就是原始版權(quán)人——作者。公共利益在古希臘社會被視為“全社會成員的公共目標(biāo)”，后來有人將其描述為“最高的善” “大多數(shù)人的利益”“國家利益”等，這與以保護(hù)私人利益為要旨的現(xiàn)代版權(quán)制度形成了天然的區(qū)別。因此，傳統(tǒng)文化資源在版權(quán)化過程中的公共利益保護(hù)，一直以來難以從制度上進(jìn)行現(xiàn)實的、可操作的回應(yīng)。

（一）“所有的人”與“所有者”的利益沖突

現(xiàn)代版權(quán)制度是一種建立在“私權(quán)神圣”基礎(chǔ)上的私權(quán)制度，保護(hù)的是進(jìn)行獨創(chuàng)性創(chuàng)作的“所有者”權(quán)利，也就是智力成果創(chuàng)造者的獨占權(quán)。因此，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，長期以來是從私人權(quán)利的反面思考“公共領(lǐng)域”，其將包含“所有的人”利益的公共領(lǐng)域主要解釋為版權(quán)創(chuàng)作之后的領(lǐng)域。奧喬亞（Tyler T .Ochoa ）認(rèn)為“假如公共領(lǐng)域的作品視作無主的情況，每一個人都會對其實行掠奪性的使用，一直到它貧瘠不堪”。

事實上，公共領(lǐng)域是一個在版權(quán)制度設(shè)定之前就存在的廣袤文化空間。對每一個特定地域或者民族的全體人來說，這些可能經(jīng)由若干人傳唱繼承下來的曲調(diào)、故事和藝術(shù)是“所有的人”的“共有物”。然而，“就目前的著作權(quán)權(quán)利沖突來看，公共利益在很大程度上被具體化為每一個公眾個體的自由空間”。但是，“所有的人”或許并不能等同個體的簡單疊加，“大多數(shù)社會團(tuán)體的整體利益，并非真正的整體普遍性利益”。

具體到傳統(tǒng)文化資源的使用上，實際上，版權(quán)法律主要保證了創(chuàng)作者利用文化資源進(jìn)行創(chuàng)作的自由空間，同時也保證了他們通過對作品使用和傳播的獨占權(quán)獲得的利益。相對而言似乎更為抽象的“公眾”和“公共”，則或是基于對這種獨占權(quán)的限制獲得主張，或是基于這種獨占權(quán)的“失效”獲得平衡。

“所有者”因作品獲得權(quán)利，但他們并不對作品是否與“原汁原味”文化關(guān)聯(lián)負(fù)責(zé)。特別是在文化全球化的語境下，文化“改編”中可能出現(xiàn)對傳統(tǒng)文化邏輯性的背離，比如中國人熟知的花木蘭形象被影視“所有者”解構(gòu)，就違背了故事原本的中國歷史考證，但實際承擔(dān)文化改編后果的是享有傳統(tǒng)文化資源的“所有的人”?？梢哉f，“所有的人”承擔(dān)了通過共同記憶、創(chuàng)作和認(rèn)同建立起的無形文化成果傳播義務(wù)，但沒有具體的制度路徑為這種義務(wù)的履行安排相應(yīng)的具體權(quán)利。

（二）“無形”資源與保護(hù)“有形”制度的矛盾

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第三條列舉了法定的作品形式，傳統(tǒng)文化資源大多不直接具有這樣的版權(quán)作品形式。比如，大量特定的文化祭奠儀式、節(jié)日、習(xí)俗等傳統(tǒng)文化內(nèi)容，是通過特定儀式的程式化展演，保持與社會成員的互動，并延續(xù)至今，程式本身難以成為版權(quán)作品。再如，依靠一定范圍內(nèi)人們口口相傳的民間故事、知識甚至傳統(tǒng)手工技藝等，因沒有系統(tǒng)的整理與版權(quán)化，同樣難以獲得法定的作品身份，本文開頭所舉案例中黃自修的行為就屬于此類。更為重要的是，作為長久以來因為特定的傳承方式得以保存的傳統(tǒng)文化，附著其上更多的還有“感知結(jié)構(gòu)”組成的精神內(nèi)涵，即“一定群體、階級與社會彼此擁有的價值觀，作為模糊的結(jié)構(gòu)、文化的集體無意識以及意識形態(tài)的混合產(chǎn)物”。但顯然，這種屬于思想領(lǐng)域的精神、氣質(zhì)更不屬于任何以保護(hù)成果為要旨的知識產(chǎn)權(quán)客體，正如司法實踐中被反復(fù)使用的“思想表達(dá)二分法”，在判斷侵權(quán)的時候首先要將不屬于表達(dá)的思想?yún)^(qū)分出去。版權(quán)法律要保護(hù)個人創(chuàng)作的自由，就必須讓這些包括思想、內(nèi)容在內(nèi)的文化資源不為任何人所獨占，讓其保持在公共領(lǐng)域中讓“所有的人”分享。

作為一個歷史悠久的古老民族，中華民族擁有類型豐富的關(guān)于文化的記載，除了考證明確的歷史資料，更有一些傳統(tǒng)文化資源連時間和原始作者都難以證明。比如史詩《格薩爾王傳》《江格爾》是在多群體傳唱的過程中共同創(chuàng)作的，其歷代作者都無法確定。即便是“以一定形式”呈現(xiàn)的傳統(tǒng)文化資源，時至今日，也早已無從考究作者為誰，常見于一些珍貴的古代詩詞、典籍等以無名氏標(biāo)注作者，例如《春秋文耀鉤》《禮緯稽命征》等。更為重要的是，這些誕生于現(xiàn)代法律制度之前的作品，在現(xiàn)代版權(quán)制度建立之后就被歸入公共領(lǐng)域，成為后來人進(jìn)行“有形化”版權(quán)創(chuàng)作的靈感和資料來源。

（三）作為學(xué)說的“公共利益”與操作性規(guī)定的疏離

對于公共利益“公共”“普善”的強(qiáng)調(diào)，更多是將其作為一種價值理念進(jìn)行理解，有人認(rèn)為公共利益“是一個空瓶子，人們可以往里倒進(jìn)他們的任何成見或者偏見”，但整個法律規(guī)制在保護(hù)公共利益價值方面缺乏一種充分的概念框架。事實上，關(guān)于公共利益的學(xué)術(shù)討論是持久的。具體到版權(quán)制度，從《安娜女王法》的“文學(xué)藝術(shù)公共領(lǐng)域”到美國憲法的“三P原則”，再到TRIPS協(xié)議的“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中的公眾利益目標(biāo)”，公共利益與私人權(quán)利的平衡是私法化以來版權(quán)制度追求的目標(biāo)之一?！爸鳈?quán)人還有相關(guān)權(quán)利人行使權(quán)利，不能損害公共利益”也明確地寫入了我國的《著作權(quán)法》。自有私法以來建立起的“作者中心”的進(jìn)步意義顯而易見，其進(jìn)步是實現(xiàn)了從“復(fù)制者中心”向“作者中心”轉(zhuǎn)向，制度基礎(chǔ)以代表版權(quán)人利益的“作者”概念為邏輯起點，盡管以追求“公”“私”平衡為目標(biāo)，但其本身并不直接從公眾視角進(jìn)行建構(gòu)，因此難以讓這種價值具體化，也難以使其有可操作的路徑。

版權(quán)制度對傳統(tǒng)文化資源的作品化形態(tài)——民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)呼聲很高，但從我國立法實踐來看，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（草案）》發(fā)布之后，迄今尚沒有進(jìn)一步推進(jìn)。一些國家和地區(qū)的立法嘗試如菲律賓的《原住民權(quán)利法案》、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織的“關(guān)于修訂《成立非洲知識產(chǎn)權(quán)組織（AIPO）的班吉協(xié)定》的協(xié)議”等，大多也只能探索文化資源版權(quán)化的作品化形態(tài)保護(hù)。

公共利益是一種經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)和法學(xué)交叉領(lǐng)域的概念，海爾德曾認(rèn)為公共利益理論是“占優(yōu)論”“共同利益論”和“一元論概念”，前兩種均遵循將公共利益看作個體利益相加的原則，但這兩種理論中的大多數(shù)人或者共同利益的視角無法兼顧未來世代人們的利益。各個地域或民族的文化資源顯然是一個涉及代代相傳的利益問題。即便是抽象地如前文一樣從價值層面將傳統(tǒng)文化的主體概括為“所有的人”，也就是一定民族或地域的人，但其在法律上的主體意義也是難以明確的。版權(quán)制度處理的是人與人之間的關(guān)系，這里的“人”可以是個人組織甚至國家，但一定是可以量化的實在的“人”。傳統(tǒng)文化資源上公共利益主體的“虛化”，不利于通過版權(quán)制度建構(gòu)一個明確的權(quán)利歸屬和主體保護(hù)機(jī)制。

二、公共文化主體：代理“所有的人”

主體上的“虛無”是傳統(tǒng)文化資源版權(quán)化的“公共利益焦慮”之一，要紓解這種焦慮，首先需要從公共管理主體中將負(fù)責(zé)的公共職責(zé)主體具體化，明確由誰來代表“所有的人”，在這個基礎(chǔ)上才能討論如何通過重構(gòu)客體，綜合利用各種知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制資源和路徑，實現(xiàn)指向具體內(nèi)涵的公共利益。公共利益服務(wù)過程，一般是由公共管理主體負(fù)責(zé)。公共管理主體是“為追求公共利益服務(wù)的人員”，包括“政府組織和第三部門組織”。因此，能夠代理傳統(tǒng)文化資源的主體，主要就是相應(yīng)的政府機(jī)關(guān)及其公共文化機(jī)構(gòu)。

（一）維護(hù)傳統(tǒng)文化的公共利益是一種公共義務(wù)

從版權(quán)的視角來看，傳統(tǒng)文化的公共利益難以具體為通過文化資源實現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)價值，更多是基于未來世代在內(nèi)的“所有的人”的精神利益的最大化。即便在“將軍令案”“烏蘇里船歌案”等訴訟中，版權(quán)司法實踐中承認(rèn)的也主要是“所有的人”精神權(quán)利。從這個角度來說，在傳統(tǒng)文化資源版權(quán)化的過程中，對文化資源進(jìn)行“兜底”保護(hù)的主體所承擔(dān)的義務(wù)是一種公共義務(wù)。因此，承擔(dān)這項義務(wù)的主體應(yīng)該是公共性主體。

從近二十年來的相關(guān)版權(quán)訴訟來看，涉及傳統(tǒng)文化資源的糾紛中，訴訟主體一方大多是相關(guān)政府機(jī)關(guān)與公共文化機(jī)構(gòu)，比如“貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等署名權(quán)糾紛上訴案”中作為原告的當(dāng)?shù)匚幕腕w育局；在“劉耕源等訴上海越劇院等侵犯著作權(quán)糾紛案”中，具有事業(yè)性質(zhì)的文化機(jī)構(gòu)上海越劇院與中國文聯(lián)音像出版社則成了被告。如前所述，尋求傳統(tǒng)文化資源版權(quán)化中的公共利益并不是限制創(chuàng)作，更不是為了實現(xiàn)文化資源的經(jīng)濟(jì)“變現(xiàn)”，而是為了保護(hù)文化資源“所有的人”的精神利益，基于公共職責(zé)的主體尤其是政府文化機(jī)關(guān)才是這一公共義務(wù)的主要承擔(dān)者?！皣壹缲?fù)民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體，負(fù)責(zé)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品和保障不受侵犯，并且國家授予著作權(quán)部門代表國家具體行使權(quán)利?！?/p>

在歷史上，政府機(jī)關(guān)作為“所有的人”的代理有一定的制度淵源。意大利在涉及文化公共利益時強(qiáng)調(diào)保護(hù)文化遺產(chǎn)是中央政府的職責(zé)；阿拉伯國家賦予國家保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利；韓國憲法要求政府對民族文化負(fù)有保護(hù)責(zé)任。我國的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)定了“非遺代表作”項目傳承期間，政府以及相關(guān)文化機(jī)構(gòu)成為保護(hù)主體。除了這種直接規(guī)定的方式，還有研究者認(rèn)為“信托模式”在制度上也是可行的，“由國家各級政府的文化行政主管部門肩負(fù)管理機(jī)構(gòu)，可以挑選受托人與組建信托機(jī)構(gòu)”。盡管有學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)化根基出發(fā)，并不贊同其中的“公權(quán)化傾向”，但知識產(chǎn)權(quán)的“公共政策”屬性得到了研究界的普遍認(rèn)可：“知識產(chǎn)權(quán)不單是私權(quán)，它更與一國的公共政策緊密關(guān)聯(lián)?！?/p>

（二）行政和民事雙重主體身份維護(hù)傳統(tǒng)文化公共利益

政府機(jī)關(guān)在文化資源管理中不僅具有行政主體身份，同時其也可以和公共文化機(jī)構(gòu)一樣，作為民事主體維護(hù)傳統(tǒng)文化的公共利益。作為行政主體履行行政職責(zé)的方式一般是制定相關(guān)文化保護(hù)政策。比如澳大利亞政府發(fā)布的《創(chuàng)意澳大利亞》(Creative Australia)，要求圖書館、檔案館等文化機(jī)構(gòu)進(jìn)行文化遺產(chǎn)資源數(shù)字化整合；歐盟的戰(zhàn)略支持文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)利用歐洲文化遺產(chǎn)數(shù)字平臺“Europeana”開展文化數(shù)字化轉(zhuǎn)型；我國的《關(guān)于實施中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工程的意見》《關(guān)于推進(jìn)實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》等，也是如此。此外，一些地方還開展版權(quán)政策的試點實踐，如北京市版權(quán)局與國家大數(shù)據(jù)體系一同展開區(qū)塊鏈技術(shù)的可信數(shù)字版權(quán)試點。

同時，政府和其他公共文化機(jī)構(gòu)一樣，可以由政府作為民事主體參與有關(guān)文化資源的版權(quán)訴訟。“烏蘇里船歌案”的原告正是饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府，對于被告對原告主體資格的質(zhì)疑，北京市二中院認(rèn)為“原告為民族鄉(xiāng)政府時允許按自己名義發(fā)起訴訟”。甚至有學(xué)者建議“由政府下設(shè)部門承擔(dān)法定代理機(jī)構(gòu)，代表民間文學(xué)藝術(shù)群體負(fù)責(zé)權(quán)利與義務(wù)”。公共文化機(jī)構(gòu)作為版權(quán)訴訟當(dāng)事人則更為常見，“黃自修訴南寧市藝術(shù)劇院侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”“劉耕源等訴上海越劇院等侵犯著作權(quán)糾紛案”案中的南寧市藝術(shù)劇院、上海越劇院均是公共文化機(jī)構(gòu)。

政府機(jī)關(guān)及公共機(jī)構(gòu)維護(hù)文化資源公共利益的路徑通常為政策制定和參與訴訟。政策制定是政府基于管理者的立場進(jìn)行的宏觀管理，參與訴訟則針對具體的行為進(jìn)行維權(quán)。被稱為“中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)第一案”的“貴州省安順市文化和體育局與張藝謀等署名權(quán)糾紛上訴案”的民事訴訟中，安順市文化和體育局作為原告，基于侵犯了“安順地戲”署名權(quán)提起了訴訟。這些政府參與保護(hù)文化資源的訴訟中本身就具有保護(hù)文化公共利益的示范效應(yīng)。

三、數(shù)字化與數(shù)據(jù)化：傳統(tǒng)文化資源在有形過程中的“正本”

2012 年至2023年，黨和國家出臺了系列關(guān)于傳統(tǒng)文化數(shù)字化的政策，包括《國家“十二五”時期文化改革發(fā)展規(guī)劃綱要》的“文化數(shù)字化建設(shè)工程”、《國家“十三五”時期文化發(fā)展改革規(guī)劃綱要》的“加強(qiáng)文化資源的數(shù)字化采集、保存和應(yīng)用”、《“十四五”文化發(fā)展規(guī)劃》的“推動公共文化數(shù)字化”、《關(guān)于推進(jìn)實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》的“國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略”和黨的二十大報告的“數(shù)字中國”。數(shù)字化不僅能夠促進(jìn)“無形”文化資源在數(shù)字化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)“有形”資源的可見，還能夠打通信息孤島，在共享共治的國家文化數(shù)據(jù)庫和文化專網(wǎng)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)資源使用的有序開放。

（一）數(shù)字化促進(jìn)傳統(tǒng)文化資源的可見

數(shù)字化是“模擬數(shù)據(jù)處理為0和1表示的二進(jìn)制代碼”。傳統(tǒng)文化數(shù)字化操作層面需要運用數(shù)字化信息采集與處理技術(shù)，如多光譜技術(shù)、高保真掃描技術(shù)、全景視頻拍攝等數(shù)字技術(shù)，對各類文化資源進(jìn)行采集，整理為更豐富的數(shù)字圖像、數(shù)字音樂、數(shù)字視頻、數(shù)字文本等數(shù)字文化資源。“傳統(tǒng)文化的數(shù)據(jù)庫起初名為數(shù)字博物館(digital museum) 或數(shù)字典藏 (digital archive) ，是將歷史文獻(xiàn)資料由攝影、掃描、全文輸入等方式處理為數(shù)字文件， 再通過元數(shù)據(jù)整理與使用，具備強(qiáng)大的存儲和檢索功能。隨后的數(shù)字人文借助資料探勘分析大量的史料， 還原內(nèi)在隱藏的關(guān)系，呈現(xiàn)史料的時空聯(lián)系，形成意義的集合?！蔽幕Y源數(shù)字化的過程和基于數(shù)字的使用能夠確保文化資源的“可見”。

無論是《“十四五”非遺保護(hù)規(guī)劃》明確采取電子化方式開展非遺記錄，加大對非遺有關(guān)文字、圖片、音頻、視頻等的搜集、整理和數(shù)字化處理，還是《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)非遺保護(hù)工作的意見》指出加強(qiáng)非遺檔案數(shù)字化建設(shè)，實施非遺記錄工程，運用現(xiàn)代科技手段提高記錄水平，數(shù)字化采集與整理對于“無形”傳統(tǒng)文化資源的可見起到了至關(guān)重要的作用。同時，數(shù)字化采集與整理需要大量的人力、物力。因此，無論是在前文所述“非遺”案例，還是在更大范圍的“無形”文化資源當(dāng)中，政府都扮演著不可或缺的整理者角色。之所以由政府來承擔(dān)此角色，一是需要大量的人力資源來走訪挖掘，二是文化數(shù)字化的標(biāo)準(zhǔn)制定和數(shù)據(jù)清洗需要耗費巨大的人力、物力和財力。

通過數(shù)字化，南京傳統(tǒng)手工藝成為工藝素材，苗繡成為矢量化紋樣，傳統(tǒng)節(jié)慶儀式成為數(shù)字情景。這些數(shù)字化后的文化資源進(jìn)一步完成數(shù)據(jù)清洗，不但使個人創(chuàng)作更為方便，還能基于數(shù)據(jù)庫進(jìn)行授權(quán)和追溯，促進(jìn)了創(chuàng)作者對文化資源的合理使用，以及創(chuàng)作新作品和維護(hù)合法權(quán)利之間的平衡。在文化資源數(shù)字化的基礎(chǔ)上，王江江在新疆進(jìn)行數(shù)字化記錄和整理木卡姆，打造電子檔案，創(chuàng)作了40多首音樂作品；無錫誕生了首個以運河文化為主題的數(shù)字藏品《初夏奇遇》；中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字化保護(hù)中心記錄非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目，生成音、視、三維動畫等數(shù)字作品。隨著生成式人工智能的普遍運用，“秒級生成”可以快速產(chǎn)生基于文化數(shù)據(jù)庫的大量新作品，這進(jìn)一步促進(jìn)了傳統(tǒng)文化資源的傳播，使得“原汁原味”的文化內(nèi)容變得更為可見，并融入當(dāng)代生活，成為“活”的存在。

（二）數(shù)據(jù)庫促進(jìn)傳統(tǒng)文化資源使用的有序

數(shù)字化后的傳統(tǒng)文化資源進(jìn)一步形成了文化數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫并不是一個對文化資源進(jìn)行保存的靜態(tài)“倉庫”，而是基于大數(shù)據(jù)技術(shù)建構(gòu)的動態(tài)的過程?！蛾P(guān)于推進(jìn)實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》提出建設(shè)中華文化數(shù)據(jù)庫，著力推動數(shù)據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)機(jī)制、接入、共享三大環(huán)節(jié)，為自由創(chuàng)作中的公共利益和私人利益的明確邊界提供了更加有序、安全的環(huán)境。

數(shù)據(jù)庫的標(biāo)準(zhǔn)化保證了文化資源“基因”的穩(wěn)定性。各國政府和文化機(jī)構(gòu)已經(jīng)啟動立法或制定政策，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的重要性。我國在《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》《關(guān)于推進(jìn)實施國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略的意見》等規(guī)劃中明確指出要制定數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。有學(xué)者指出，“數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)一方面可按照已有的國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制度，另一方面借鑒國外大數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，適合文化資源的直接采用，若無適合的重新修訂標(biāo)準(zhǔn)彌補(bǔ)不足”。這種數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)直接影響數(shù)據(jù)庫的標(biāo)準(zhǔn)化，也能確保文化資源使用中“基因”的穩(wěn)定性。中國公共關(guān)系協(xié)會文化大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)委員會啟動了國家文化大數(shù)據(jù)團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)的編制工作，已推出33項國家文化大數(shù)據(jù)團(tuán)體標(biāo)準(zhǔn)，助力中華文化數(shù)據(jù)庫保存文化資源“基因”。數(shù)據(jù)庫的標(biāo)準(zhǔn)需由政府牽頭，與公共機(jī)構(gòu)協(xié)商制定一套完整且詳細(xì)的數(shù)據(jù)規(guī)定，才能保障落實全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)化工作，更好地為中華文化數(shù)據(jù)庫服務(wù)。

區(qū)塊鏈等版權(quán)技術(shù)則對文化資源使用中的溯源具有保障作用。區(qū)塊鏈技術(shù)依托分布式數(shù)據(jù)庫與分布式網(wǎng)絡(luò)組成，保護(hù)文化資源的可溯源、唯一性和真實性。未來，在文化資源版權(quán)化實現(xiàn)作品創(chuàng)作和傳播過程中，利用區(qū)塊鏈技術(shù)可以準(zhǔn)確記錄每一步文化資源的使用行為，并追溯文化資源的使用情況。當(dāng)發(fā)生版權(quán)糾紛時，區(qū)塊鏈技術(shù)能夠提供具有法律存證效力的證據(jù)，提升證據(jù)的采信力。政府作為基礎(chǔ)設(shè)施的擁有者，在打造國家文化專網(wǎng)將所有傳統(tǒng)文化資源的數(shù)據(jù)化成果接入時，可以在傳統(tǒng)文化資源中增設(shè)區(qū)塊鏈技術(shù)，為文化資源留下痕跡，提供可靠的溯源與證據(jù)。

文化數(shù)據(jù)的公共交易平臺保證了取之于民、用之于民。取之于民的文化數(shù)據(jù)不會成為“數(shù)據(jù)孤島”，而是為了“活化”數(shù)據(jù)，達(dá)成全民共享。全國文化大數(shù)據(jù)交易中心試上線運行后，已有百萬數(shù)據(jù)進(jìn)行委托交易。國家文化大數(shù)據(jù)華東區(qū)域中心、國家文化大數(shù)據(jù)蘇州專業(yè)中心掛牌，國家文化大數(shù)據(jù)華東區(qū)域交易平臺上線，它們成為文化機(jī)構(gòu)開設(shè)“數(shù)據(jù)超市”、開展文化數(shù)據(jù)交易的平臺，從而推動文化數(shù)據(jù)要素有序流轉(zhuǎn)。當(dāng)文化數(shù)據(jù)交易牽涉復(fù)雜的文化資產(chǎn)問題時，因為政府具有值得信賴的口碑作背書，可以由政府監(jiān)督促成交易全流程，確保文化數(shù)據(jù)的開放共享。

四、文化地理標(biāo)志：傳統(tǒng)文化資源在制度路徑中的“正源”

聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）推動的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)主要在發(fā)展中國家，尤其是具有悠久歷史的亞洲和非洲國家，而來自發(fā)達(dá)國家的回應(yīng)則較少。UNESCO 從公法領(lǐng)域出發(fā)，WIPO 則從私法領(lǐng)域出發(fā)，分別主張“通過確認(rèn)、研究、傳承、振興等行政手段來保護(hù)傳統(tǒng)文化”，“將其視為一種新型的知識產(chǎn)權(quán)或者是與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的‘傳統(tǒng)資源權(quán)’”。因此，對傳統(tǒng)文化資源的保護(hù)，版權(quán)制度本身或許不是最為理想的路徑。

從全世界相關(guān)的立法、公約和政策實踐來看，將文化資源標(biāo)注為特定地域的方法已經(jīng)成為一種共識。以商標(biāo)法或?qū)ｉT法形態(tài)出現(xiàn)的地理標(biāo)志制度或許同樣可以借鑒于傳統(tǒng)文化資源的保護(hù)。

（一）地理標(biāo)志制度對保護(hù)無形資源的借鑒意義

地理標(biāo)志制度最早萌生于14世紀(jì)的法國，查理五世向洛可福奶酪頒布皇家許可證，奠定了保護(hù)原產(chǎn)地特有產(chǎn)品立法的開端地位。19世紀(jì)的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》開始涉及地理標(biāo)志制度，但是當(dāng)時并未在全球形成統(tǒng)一制度。1994年的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》涉及地理標(biāo)志的規(guī)定最為經(jīng)典，因而被各國地理標(biāo)志制度所借鑒，其指明地理標(biāo)志（geographical indications）是識別貨物來源于某成員領(lǐng)土或該領(lǐng)土內(nèi)的某地區(qū)或地方的標(biāo)志，該貨物的特定質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特征主要歸因于該地理來源。簡單來說，保護(hù)地理標(biāo)志中包含原產(chǎn)地名稱（appellation of origin）和來源標(biāo)志（indication of source）。世界貿(mào)易組織所強(qiáng)調(diào)的地理標(biāo)志是保護(hù)地理層面的“地方性”意義，背后涉及的是包括溫度、降雨量、天氣等地理要素。

地理標(biāo)志制度已經(jīng)實踐多年，具有較高的成熟度。到2022年，我國累計準(zhǔn)許2 495個地理標(biāo)志產(chǎn)品、核準(zhǔn)7 076件地理標(biāo)志作為集體商標(biāo)與證明商標(biāo)注冊。這些地理標(biāo)志涵蓋了畜牧、水產(chǎn)、茶葉、果品、糧油、蔬菜等多個商品領(lǐng)域，對于提高相關(guān)產(chǎn)品的知名度和附加值起了積極作用?！蛾P(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)地理標(biāo)志保護(hù)的指導(dǎo)意見》加強(qiáng)了對地理標(biāo)志保護(hù)的制度框架關(guān)注，《地理標(biāo)志保護(hù)和運用“十四五”規(guī)劃》提出對地理標(biāo)志數(shù)字化建設(shè)的建議，在現(xiàn)實中已經(jīng)有落地案例。地理標(biāo)志的發(fā)展帶給數(shù)據(jù)標(biāo)志豐富的經(jīng)驗與成功的實踐，未來可以在傳統(tǒng)文化資源的數(shù)字化和數(shù)據(jù)化的基礎(chǔ)之上，建構(gòu)文化數(shù)據(jù)的標(biāo)志性制度。

繼《中華人民共和國商標(biāo)法》（2001年修正）（以下簡稱《商標(biāo)法》）出臺地理標(biāo)志相關(guān)規(guī)定之后，2005年出臺的《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》和2008年施行的《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》形成了我國商標(biāo)法和專門法結(jié)合的地理標(biāo)志保護(hù)路徑。其中從《商標(biāo)法》標(biāo)示商品來源、商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或特征主要由該地區(qū)自然因素或人文因素所決定的標(biāo)志規(guī)定可以看出，保護(hù)自然資源為主旨的地理標(biāo)志制度本身也具有文化的“地方性”意義，將無形資源通過標(biāo)志的方式進(jìn)行直接保護(hù)的方法或許同樣適合對傳統(tǒng)文化資源的保護(hù)。地理標(biāo)志制度中對于地理層面或者文化層面無形資源的“地方性”標(biāo)志因素進(jìn)行了高度的法律提煉，地理因素包含氣候、農(nóng)作物、土壤等，文化資源則包含釀造手工藝、產(chǎn)品的歷史等?？梢哉f，地理標(biāo)志制度建立起了一種無形資源的制度性整合路徑，這與傳統(tǒng)文化資源保護(hù)的訴求是一致的。

（二）借道既有制度資源建構(gòu)文化地理標(biāo)志制度

現(xiàn)有地理標(biāo)志制度具有的體系化、操作性路徑，可以運用于傳統(tǒng)文化資源的保護(hù)，建構(gòu)文化地理標(biāo)志的制度。文化數(shù)字化帶來的文化資源的整理和基于數(shù)據(jù)技術(shù)的分類和標(biāo)注，也為這種制度的可行性提供了基礎(chǔ)。地理標(biāo)志標(biāo)注商品的“原產(chǎn)地名稱”和“來源標(biāo)志”，文化資源數(shù)據(jù)可以標(biāo)注“來源標(biāo)志”“原始創(chuàng)作者”“地理來源”等，在創(chuàng)作中使用了這些文化資源數(shù)據(jù)的新作品時可以進(jìn)行相應(yīng)標(biāo)注，比如標(biāo)注“廣東佛山醒獅”“黑龍江省赫哲族民間曲調(diào)改編”等。

借助地理標(biāo)志標(biāo)明文化數(shù)據(jù)的地理來源，實現(xiàn)對無形資源進(jìn)行溯源和有形化標(biāo)志，可以逃脫文化資源必須借助有形化的作品謀求版權(quán)保護(hù)的困境，這與全球范圍內(nèi)推動傳統(tǒng)文化資源保護(hù)的訴求是一致的。世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織在1982年制定的《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為國內(nèi)法示范法條》中明確規(guī)定了“來源的承認(rèn)”，要求在所有的印刷出版物以及有關(guān)的任何公開傳播中，必須用恰當(dāng)?shù)姆绞綐?biāo)明民間文藝的來源，即通過提及所使用的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)表現(xiàn)形式的起源社區(qū)和（或）其地理位置的方式來標(biāo)明。2002年《太平洋地區(qū)保護(hù)傳統(tǒng)知識和文化表達(dá)形式的框架協(xié)議》與隨后的世界知識產(chǎn)權(quán)組織“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)”政府間委員會制定的《傳統(tǒng)知識法律保護(hù)條款草案》同樣提出了標(biāo)明來源。韓國政府在2015年《首爾特別市未來遺產(chǎn)保存管理及活用的相關(guān)條例》中也提出對無形文化打造認(rèn)證標(biāo)志、授予認(rèn)證書，記錄地理位置、指定對象等，并錄入未來遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫。我國于2011年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》中提及選擇民間文學(xué)藝術(shù)的元素或素材創(chuàng)作的“獨創(chuàng)性”作品，需要作者注明作品的素材來源。

無形資源的制度性整合能夠賦予明確主體代理“所有的人”的權(quán)利和利益，比如《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》賦予了地方政府認(rèn)定的政府部門、機(jī)構(gòu)或協(xié)會和企業(yè)作為申請主體。地理標(biāo)志制度明確了無形資源的代理主體，方便公共主體實現(xiàn)具有可操作性的實踐路徑。同時，地理標(biāo)志于每一個消費者識別和判斷產(chǎn)品的質(zhì)量和元素，也具有公共利益的“題中之意”。更為重要的是，附載無形資源的有形產(chǎn)品的傳播，本身具有資源的傳承意義。因此，可以說地理標(biāo)志制度的“地方性”意義不僅在對源于地理的無形自然資源的保護(hù)、地理品牌的塑造和傳播，還包含了基于人們的辛勤勞動、豐富歷史等創(chuàng)造而成的人文資源的凝結(jié)，地理同樣也是具有文化意義的“地方”。

結(jié)語

全球化語境下，數(shù)字化技術(shù)和文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為傳統(tǒng)文化資源的“活化”和流動提供了更廣闊的空間和更順暢的通道。如何確立文化資源的公共職責(zé)主體，如何依托技術(shù)實現(xiàn)文化資源的可見性和使用的有序化，如何通過合理的制度設(shè)計保護(hù)文化資源，是新語境下對個人權(quán)利與公共利益辯證互動的具體研究，是數(shù)字化背景下對傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化和創(chuàng)新性發(fā)展的深入討論。

傳統(tǒng)文化資源轉(zhuǎn)化的最主要的形式是個人基于使用創(chuàng)作出新的版權(quán)作品，但文化資源具有“集體產(chǎn)權(quán)”的知識產(chǎn)權(quán)屬性，同時也具有“集體人權(quán)”的文化權(quán)利屬性。因此，僅僅借助版權(quán)制度保護(hù)私人基于作品的權(quán)利可能會引發(fā)公共利益問題。本文認(rèn)為這個問題是由文化資源的“無形”導(dǎo)致主體的“虛無”造成的，但制度本身也未能進(jìn)行有力地回應(yīng)和建設(shè)。

基于此，本文進(jìn)行了對應(yīng)的三個方面論述。首先是誰來代理“所有的人”，本文認(rèn)為公共文化主體所具有的行政和民事的雙重主體身份應(yīng)該足以承擔(dān)公共文化義務(wù)。傳統(tǒng)文化資源在版權(quán)制度上的“無形”使其落入版權(quán)上的公共領(lǐng)域，這也說明版權(quán)制度本身或許不是一個理想的制度路線。

其次，本文認(rèn)為對文化資源的正本和正源應(yīng)該從技術(shù)和制度的雙重路徑尋求保障：借助國家文化數(shù)字化戰(zhàn)略，實現(xiàn)傳統(tǒng)文化資源的“可見”和使用的“有序”；借道相對成熟的地理標(biāo)志制度，建構(gòu)文化地理標(biāo)志制度，從制度上實現(xiàn)對傳統(tǒng)文化資源保護(hù)的可操作性。

最后，本文提出的“文化地理標(biāo)志”的制度設(shè)想借鑒了“地理標(biāo)志”制度，這是因為該制度在保護(hù)無形資源上的實踐已經(jīng)證明了其成熟度和可行性。這一制度如能延展到傳統(tǒng)文化資源保護(hù)領(lǐng)域，一方面順應(yīng)了全球范圍內(nèi)重要國際組織和歷史悠久國家普遍贊同的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)思路，另一方面也回應(yīng)了國內(nèi)司法實踐的“標(biāo)注來源”“補(bǔ)償資源整理者”中實現(xiàn)公共利益的具體探索。更為重要的是，“文化地理標(biāo)志”將有助于劃定無形的文化領(lǐng)土，引導(dǎo)公共判斷，保障文化安全，從制度上回應(yīng)中華文明“從哪里來”的重要問題。

陳笑春：西南政法大學(xué)廣播影視與新媒體研究院院長，教授。 

鄧肯：西南政法大學(xué)新聞傳播學(xué)院博士研究生。

摘自《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》

“湘刊·傳播研究”欄目由《華聲·傳播觀察》雜志主辦

作者：陳笑春 鄧肯

責(zé)編：羅嘉凌

一審：黃帝子

二審：蘇露鋒

三審：黃柏禹