李宇

法律淵源（法源）是法學的元問題。法源具有多重意義、多種樣態(tài)，在民法中尤甚。對于法源問題，此前我國學者已有若干研究，但以法理學研究居多，民法學領域則罕有系統(tǒng)性研究。李敏教授所著《民法法源論》，正是我國學界嘗試民法法源研究的專著。本書集廣闊的學術視野、清晰的研究目標、嚴謹?shù)姆治鏊悸酚谝惑w，對民法法源中的各個主要問題作了全方位、系統(tǒng)性的研究。

本書以民法法源適用規(guī)范為抓手，在提出問題和概述法史之后，逐章分析各種民法法源的立法模式、適用實況和我國法的選擇，從作為一般規(guī)范的制定法、習慣法以及法理、學說、先例直至作為個別規(guī)范的法律行為以及我國法上曾經(jīng)的特色法源國家政策，從學理上對各種法源的體系結構加以解析，最終落腳于我國民法典法源適用規(guī)范的設計，呈現(xiàn)出總分總的結構，層層遞進。本書對于以《瑞士民法典》第一條為代表的比較法上的法源適用規(guī)范作了全面梳理和深入解析，尤其是整理了《瑞士民法典》第一條的有關判例和學說，為此前我國文獻之所無。在民法法源各論的章節(jié)中，本書深入各種法源的學說及國內外司法實務，生動展現(xiàn)了民法法源的實際生態(tài)。本書最后關于民法典中法源適用規(guī)范的立法建議，正是奠基于前文各章扎實的理論和實務研究之上，并結合了我國立法和司法的實際狀況，因而具有科學性和可行性。值得注意的是，該書出版于民法典頒布之前，其中若干章節(jié)又是以民法總則頒行前的學術論文為基礎，因此對于民法總則中法源條款的形成與解釋亦有貢獻。

除了以上總體特色與貢獻之外，本書在關于各種民法法源的具體論述中亦可圈可點。

制定法作為第一位階法源，既有研究相對成熟。不過，制定法的具體范圍如何、類推適用等漏洞填補方法在制定法和其他候補法源之間存在何種適用關系，諸如此類的問題在以往研究中著墨較少。本書第三章對此作了有針對性的論述；習慣法作為制定法之后首要的補充性法源，歷來受到我國法理學研究的重視。本書第四章重點闡述了習慣與習慣法的異同以及習慣法在司法實踐中的實際狀況，為習慣法研究提供了鮮活的素材。

民法法源體系中的焦點問題是，第三位階或兜底性法源如何確定？我國民法典第10條僅僅將法律和習慣分別規(guī)定為第一位階法源和第二位階法源，這對于民事糾紛既無法律規(guī)定也無習慣的情形，往往沒有補充性的法源可用。而比較法上多將法理規(guī)定為第三位階的法源，我國雖然無此規(guī)定，但基于事物性質和民事案件法官不得拒絕裁判的原則，不可能因為沒有規(guī)定和習慣就不予處理。因此，第三位階法源存在客觀需要。問題就在于，第三位階的法源如何表達？如果單純表述為法理，則因為法理概念存在高度不確定性，是否能夠有助于把握法源創(chuàng)造性和確定性之間的平衡，存在疑問。對此，本書創(chuàng)造性地提出了以根據(jù)民法基本原則所確立的規(guī)則作為第三位階的法源，這一方面為法院補充法律和習慣的漏洞提供了參考，另一方面有助于避免法理概念的空洞化和所產(chǎn)生的濫用風險。通過對法院施加創(chuàng)設或確定具體規(guī)則的義務，來盡可能追求較為明確且可預期的裁判結果，并實現(xiàn)學理和個案之間的良性互動。同時，我國民事立法中長期存在明文規(guī)定基本原則的傳統(tǒng)，本書的此種見解也有助于為法官提供更具有可操作性的指引，在構造基礎和適用技術上均有優(yōu)于傳統(tǒng)模式之處。盡管我國民法典最終并未規(guī)定第三位階的法源，但是本書有關第三位階法源設計與適用的討論對于我國司法實踐仍然具有參考價值。

以契約為代表的法律行為是否具有民法法源的屬性，素有爭議。本書認為法律行為不屬于民法法源，主要著重于我國的實務狀況。不過，契約的法源地位尚有可議余地，但本書的有關討論為今后學說論爭的進一步展開提出了新的理由和支點。

隨著我國民法典的頒行以及對民法總則第10條法源條款的沿用，有關民法法源的立法爭論暫告一段落，但這不是民法法源適用和發(fā)展的終點。如何進一步發(fā)掘第三位階的法源？如何妥當處理法理、學說和先例的關系？仍然是民法典時代有待我國民法學界長期研究的課題，也是我國民事司法實踐中不可回避的日常性問題。因此，這部著作既是過去民法法源學說和實踐的總結，也為當今民法典的發(fā)展起到推動作用。

（作者系上海財經(jīng)大學法學院教授）

責編：周澤中

一審：周澤中

二審：尹虹

三審：王禮生

來源：湖南日報·新湖南客戶端